A 2022-es választásokkal elinduló rendszerváltás célja a magyar legitim, európai, liberális demokrácia megteremtése. A Vörös Imre nevéhez fűződő elképzelés szerint az Országgyűlés az első munkanapján megsemmisíti az Alaptörvényt oly módon, hogy az ország működéséhez minimálisan szükséges rendelkezéseket az új alkotmány életbe lépéséig hatályban tartja. Az Alaptörvény tehát a kizárólagos hatalomgyakorlást szolgáló részeiben azonnal hatályát veszti, a fennmaradó része pedig átmenetileg a jogrendszer alapjaként „tovább szolgál”, fenntartva a jogbiztonságot, a jogforrási hierarchiát és a stabilitást. Ez a megoldás kielégíti a jogi legitimitást (tartalmi jogszerűséget) mint elsődleges szempontot, és bár a legalitást az eljárás (a kétharmados módosítások) vonatkozásában nem tartja fenn, az ideiglenesen hatályban maradó rendelkezések révén mégis megőriz egyfajta (tartalmi) jogfolytonosságot az intézmények és a jogok tekintetében. Jogtechnikai előnye továbbá, hogy az Alaptörvényen belüli alkotmányellenesség és ellentmondások megszüntetése viszonylag kevés és koncentrált jogi beavatkozást igényel.
Legalitás, legitimitás
E javaslattal szemben a leggyakoribb ellenvetés a legalitás megszakadása, azaz hogy a kétharmados szavazattöbbség hiánya miatt az átmeneti jogrendszer és az új alkotmány nem tekinthető az Alaptörvényből származtatható, az abban foglalt kétharmados eljárási szabály betartásával létrehozott normának. Ahhoz, hogy teljes mélységében érthető legyen a legalitás és a legitimitás dilemmája, ki kell bontani e fogalmak tartalmát. A legalitás a jogszabályi rendelkezések, más szóval „a törvény betűje” szerinti jogszerűséget jelenti. A (jogi) legitimitás pedig az előbbieken túl a különböző jogelvek (pl. jogegyenlőség, rendeltetésszerű joggyakorlás) általi igazoltságot, számunkra most releváns értelemben az alkotmányosságot. (A legitimitás másik oldala politikai, amely az alkotmányozás vonatkozásában lényegében a választóktól származó felhatalmazást jelent.) A jogalkotás hétköznapi eseteiben a jogszerűségnek mind a formai, mind a tartalmi elemeire tekintettel kell lenni, de 2010 óta olyan kényszerhelyzetet teremtett a kormányzat, amelyben a kettő együtt nem érvényesíthető, muszáj priorizálni. Történelmi példák, az elnyomó hatalmak jogrendszerének tapasztalatai alapján könnyen belátható, hogy a forma (a „stabilitás”, a legalitás) nem öncélú, önmagában védendő érték, hiszen az egyaránt hordozhat jó és rossz tartalmat. Ezért ha, mint most is, a formális és tartalmi jogszerűség összeütközésbe kerül egymással, akkor a jogállamiság tartalmi felfogását kell előnyben részesíteni. A jogállamiság ugyanis nem értelmezhető csupán formális szabályok összességeként (amit pl. az az egyoldalú intézményi szemlélet tükröz, hogy az Alkotmánybíróság puszta léte vagy a jogalkotás eljárási szabályainak betartása már bizonyítja a jogállami működést). A formális elemek tartalmi szempontok fölé helyezése, pl. a kétharmados szavazattöbbség birtokában bármilyen alkotmányellenes rendelkezés (Alap)törvénybe iktatása, csak a NER értelmezése szerinti Patyomkin-jogállamiságot hozza létre. A valódi jogállam fogalmába beletartozik a hatalmi ágak elválasztásának, az alapjogoknak és egyéb alkotmányossági korlátoknak az érvényre juttatása, ráadásul nemcsak jogszabályi szinten, hanem a tényleges működés körében is. Ezek alapján a két szempont összeütközése esetén a jogállami restitúciónak elsődlegesen a jogállamiság tartalmi elemeinek maradéktalan érvényre juttatását kell szolgálnia, másodlagosan ‒ ha nem hiúsítja meg az elsődleges célt ‒ lehet tekintettel az eljárási szabályok betartására. (A NER legalitását abszolutizáló állásponttal pl. az Országgyűlés abba az elfogadhatatlan pozícióba helyezné magát, hogy az eljárási szabályokat többre értékeli az emberi jogok biztosításánál.)
A jog uralma vs. jog általi uralom
Hogyan tekintenek az Európai Unió intézményei erre a dilemmára? A jogállam formális, pozitivista értelmezői vagy a tartalmi felfogás hívei? Segítői vagy megakasztói-e a magyar jogállamiság helyreállításának? A dokumentumokból arra következtethetünk, hogy az EU felfogása a tartalmi jogállamiság felé tolódott el, ennek feltételeit vizsgálja többek között a magyar és a lengyel kormányok ellen indított eljárásaiban.
A jogállamiság megerősítésére irányuló új uniós keretről 2014-ben kiadott Európai Bizottság-közlemény például rögzíti, hogy „(a) Bíróság nem egyszerűen formális és eljárási követelményként utal a jogállamiságra, hanem kiemeli annak anyagi jogi értékét (…). Az alapvető jogok csupán akkor hatékonyak, ha jogilag érvényesíthetők. A demokrácia akkor részesül védelemben, ha a bíróságok ‒ köztük az alkotmánybíróságok ‒ alapvető szerepük révén biztosítani tudják a véleménynyilvánítás szabadságát, a gyülekezési szabadságot, valamint a politikai és választási eljárásokra irányadó szabályok tiszteletben tartását. (…) Azokban az esetekben, amikor megszűnik a jogállamiságot biztosító, nemzeti szinten létrehozott mechanizmusok hatékony működése, rendszerszintű fenyegetés éri a jogállamiságot”. A rendszerszintű fenyegetéseket pedig a dokumentum ekként határozza meg: „Magának a tagállamnak a politikai, intézmény- és/vagy jogrendszerét, alkotmányos szerkezetét, a hatalmi ágak szétválasztását, a bíróságok függetlenségét és pártatlanságát, illetve bírósági felülvizsgálati rendszert ‒ így, amennyiben létezik, az alkotmánybíráskodást ‒ érő fenyegetésnek kell jelentkeznie, például új intézkedések elfogadásának vagy a hatóságok széles körű gyakorlatának és a belföldi jogorvoslati lehetőségek hiányának következtében.”
Hasonló szemléletet hordoz az EB, az Unión belüli jogállamiság további erősítéséről szóló 2019-es közleménye is, amely a jogállamiság részeként nevesíti a közhatalmat gyakorlók elszámoltathatóságát és a bírák ítéletalkotásának függetlenségét veszélyeztető külső beavatkozással szembeni védelmet is. Az ugyanezen évben kiadott, a jogállamiság megerősítését célzó intézkedési tervben továbbá a következő beszédes elhatározások szerepelnek: „A felülvizsgálati ciklus kiterjedne a jogállamiság valamennyi elemére, így például a törvényhozási eljárással kapcsolatos rendszerszintű problémákra, a független és pártatlan bíróságok által biztosított hatékony bírói jogvédelem hiányára vagy a hatalmi ágak szétválasztásának megsértésére. A felülvizsgálat keretében megvizsgálnák továbbá a tagállamok korrupció elleni küzdelemre való képességét, valamint az uniós jog alkalmazásával összefüggő esetekben a médiapluralizmussal és a választásokkal kapcsolatos problémákat. Mindez összefügg az uniós jog hatékony érvényesítésének nyomon követésével is, különösen abban a tekintetben, hogy képesek-e ellátni feladataikat azok a szereplők, akik közreműködnek az uniós jog végrehajtásában, vagyis a bíróságok, az ügyészségek, a bűnüldöző hatóságok, a független hatóságok, a felügyeleti szerepet betöltő közigazgatási szervek, az ombudsmanok, valamint az emberi jogi intézmények és a jogvédők.”
A Tanács által 2020. december 14-én elfogadott, az uniós költségvetés védelmét szolgáló általános feltételrendszerről szóló rendelet pedig többek között a jogállamiság elveit sértő tényállások közé sorolja az igazságszolgáltatás függetlenségének veszélyeztetését, a hatóságok által hozott önkényes döntések vagy az összeférhetetlenség megakadályozásának elmulasztását, illetve a jogsértések hatékony kivizsgálásának, büntető eljárás alá vonásának vagy szankcionálásának korlátozását.
A kormány a kritikák hatására a legutolsó ciklusban a jogállamiság sajátosan magyar értelmezésének elfogadtatásával próbálkozott: az alkotmányos identitás, illetve alkotmányos pluralizmus fogalmainak leple alatt a jogállamiság újradefiniálására törekedett, rule of law (a jog uralma) helyett rule by law-ként (jog általi uralomként) értelmezve azt. A jog általi uralom azt jelenti, hogy a rendszer a jogot eszközként használja saját céljaira, figyelmen kívül hagyva annak alkotmányos-tartalmi kötöttségeit. Az EU intézményei azonban már nem vezethetők félre az intézményi homlokzattal: új vizsgálataik olyan jogsértéseket rónak Magyarország terhére, amelyek a jogállamiság tényleges érvényesüléséhez kötődnek, így például az igazságszolgáltatás függetlenségét sértő kinevezési és eljárási szabályok összefüggéseit, a közigazgatás felső vezetését érintő korrupciós kockázatok kezeletlenségét, a nyomozótevékenység elégtelenségét, a Médiatanács függősége és az állami hirdetések szelektív volta miatt a sajtószabadság veszélyeztetettségét, a jogalkotási eljárás hatalommegosztásnak ellentmondó gyakorlatát, az ombudsman nem független működését, a civil szervezetek jogainak csorbítását, a vagyonkezelő alapítványok magánérdekeket szolgáló funkcióját.
Az ellenállás joga és az alkotmányos népszavazás
A jogi rendszerváltást az Alaptörvény C) cikk (2) bekezdésében rögzített ún. „ellenállási klauzula” alapozza meg, amely szerint a hatalom kizárólagos birtoklásával szemben „mindenki” jogosult, sőt köteles fellépni. Az ellenállás így nemcsak legitim, hanem legális is. (Ha nem szerepelne az Alaptörvényben ez a kitétel, az ellenállási jog érvényességén nem változtatna, mivel az önkényuralom elleni fellépés joga ‒ akárcsak az emberi jogok ‒ nem az állam általi elismeréstől függ.)
Mivel az Alaptörvény fenti bekezdése csak a kizárólagos hatalomgyakorlás rendszerének lebontását alapozza meg, az új közjogi rendszer létrehozásához már nem szolgál jogalapként, így az új alkotmány megalkotása sem eljárási, sem tartalmi vonatkozásban nincs kötve a nem jogállami Alaptörvény rendelkezéseihez. Ez a belátás, illetve ennél is fontosabb alapelvi megfontolások támasztják alá a jogállami restitúciót beteljesítő népi alkotmányozás egyrészről jogszerű, másrészről megkerülhetetlen voltát. Fleck Zoltán Demokráciát! című cikkében kifejtettek szerint a populáris alkotmányozási eljárás lényege a polgárok tényleges bevonása az új alkotmány előkészítésébe és elfogadásába, melynek során a politikai közösség véleményének valódi tétje, neki magának pedig alkotmányozó hatalma van.
Fleck elképzelése szerint amennyiben teljesülnek a néprészvételre alapozott alkotmányozás feltételei – a választások előtt világossá tett alkotmányozási szándék, amelyet a választók a szavazatukkal erősítenek meg; a polgárok széles körű, részletes, érdemi bevonása a szabályozandó kérdések megvitatásába, ami a valódi beleszólások feltételét teremti meg; valamint az alkotmánytervezet népszavazással való megerősítése, amivel a nép mintegy „aláírja” a közösen megállapodott szöveget –, akkor a kétharmados szabály jelentőségét veszti. Az előbbiek elfogadásához az alkotmányozás funkciójának a jogászi rutinon túllépő, mélyebb megértésére van szükség: az alkotmányozás során sok milliónyi ember között kell létrehozni a konszenzust („társadalmi szerződést”) az állam és a polgárok viszonyáról, jogaikról és kötelezettségeikről. Ezzel hosszútávon megteremthető mind az alkotmány stabilitása, mind a politikai közösség: a népszavazás és az egyéb eljárási garanciák megóvják az alkotmányt a pillanatnyi politikai érdekeknek kiszolgáltatott módosításoktól, és a választópolgárok is nagyobb valószínűséggel köteleződnek el egy olyan államkeret és értékközösség mellett, amelyet a magukénak éreznek, mert részt vettek a megalkotásában. (Ebből a szemszögből érdemes újragondolni a kormányoldali vádat: hogyan lehetne „alkotmányos puccs” az az alkotmányozás, amely a választók megkérdezése, választási felhatalmazása révén, hosszú társadalmi és szakmai egyeztetések folyamatában jön létre, majd népszavazás hagyja jóvá? Elmondható-e ugyanez az Alaptörvény elfogadásáról?)
Az a fentiekkel szembeállított javaslat, amely szerint az alkotmányozási folyamatot csak kétharmados szavazattöbbség birtokában zárhatná alkotmányszöveg elfogadása, magába foglalja a fenti megoldás egyik fontos összetevőjét, a néprészvételt, valamint a legalitás követelményét is kielégíti. Egy ilyen ideális helyzetre várni azonban csak megszilárdult, nem fenyegetett demokráciában lehet. Jelen helyzetben elsődleges szempont a jogállamiság, a hatalommegosztás mielőbbi helyreállítása. Növelheti viszont a rendszerváltás fenti eljárásának legitimitását, ha az Országgyűlés a jogállamiság felügyeletére hivatott nemzetközi szervezeteket von be a folyamatba. E szervezetek (pl. az Európai Parlament LIBE Bizottsága vagy más, ad hoc EP-bizottság, az Európai Bizottság, az Európa Tanács Velencei Bizottsága) delegáltjai a jogállami restitúció kritikus hónapjaiban megfigyelőként, illetve politikai és szakmai tanácsadással is segíthetik az átmenet jogszerű megvalósulását. Az említett fő tényezők mellett természetesen számos, ma még előreláthatatlan esemény, motiváció és megfontolás alakíthatja a jogállamiság helyreállítását. Nem tudjuk például, milyen hatással lesz a büntető igazságtétel a hatalmát vesztő, jövendő ellenzék alkotmányozási hajlandóságára.
A kizárólagos hatalomgyakorlás és az ezt biztosító kétharmados szabályokon való túllépés tehát két nagyon eltérő súlyú szempont, egyenrangú kezelésük hamis szembeállítást eredményez: nem tehető fel úgy a kérdés, hogy a jogaink a fontosabbak, vagy a NER eljárási szabályainak betartása. A rendszer mélységes romlottságát mutatja már az is, hogy ilyen dilemma elé állítja a jogász szakma és a társadalom egészét. A következő alkotmánynak éppen ezért olyan alapnormának kell lennie, amely kifejezi a nép alkatát, őrzi a hatalmát, megvalósítja a szabadság rendjét, és a többi alkotmányos jelentőségű normával együtt egy élhető és szerethető jogrendet hoz létre. Mert ‒ Rousseau-t idézve ‒ „olyan törvények ezek, amelyeket nem ércbe és márványba, hanem a polgárok szívébe vésnek…”.
